独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。
因独立保函项下的开立人付款义务独立于基础交易，且开立人在履行付款义务时仅需审核独立保函要求的单据是否相符，对于受益人索赔非常有利，因此在国际工程中应用相当广泛。在国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG）的指引下，独立保函已经在国际EPC项目中被广泛使用。在国际工程中经常使用的独立保函类型，主要分为投标独立保函、履约独立保函、预付款独立保函等。
根据独立独立保函的开立方式不同，一般分为直开保函和转开保函。国际工程中，因境内银行资信不足或境外业主和买方的特别要求或保函受益人所在国家和地区的特殊要求，采用间接保函即俗称的“转开”方式开立保函非常常见。常见的情况是，境内承包方A公司与境外业主B公司签订施工合同，约定承包方应以业主为受益人，提供预付款保函和履约保函，提供保函的银行需为B公司认可的境外商业银行。A公司向中国某银行D申请，以境外当地银行C为受益人，就项目分别开立预付款反担保函及履约反担保函。依据该两反担保函，C银行向B公司开立预付款保函和履约保函。
由于建设工程具有流程时间长、合同金额大、技术性强、形式纷繁复杂等特点，在履约过程中承包方A公司极易发生违约行为，对应的保函也极易面临索赔的风险，而独立保函所具有的独立性和单据性等特点，使保函的受益人，即工程总承包合同中的发包单位极易申请兑付，在实践中也极易引发保函欺诈、保函恶意兑付等风险，在遇到此种情况时，承包方A公司又该如何应对？本文对相关法律问题进行探讨。
在直开保函中，涉及三个主体，三个法律关系，一份独立保函，主体包括受益人、承包方和担保人，受益人就是国际工程承包合同的业主即发包方，申请人是工程承包合同的承包方，担保人就是应申请人的申请向业主开具独立保函的银行或者非银行金融机构。三个法律关系如下：
在转开保函中，采取的是“境外转开、境内反担保”的保函开立结构，即中国承包方申请境内银行开立反担保函，反担保函受益人为项目所在国银行，项目所在国银行再以业主为受益人开立转开保函。与直开保函不同之处在于，转开保函涉及四个主体，四个法律关系，两份独立保函。
保函交易会涉及及如下四个法律关系：
1、银行和受益人之间的保函合同关系，即项目业主与境外商业银行之间的保函合同关系；
2、保函申请人和国内银行之间的委托合同关系：银行一般根据与申请人之间的委托开立保函的合同开立保函，并要求申请人交纳一定的保证金。
3、反担保人与担保人的反担保合同关系，即境外商业银行与国内提供反担保的银行间的反担保关系。
4、保函申请人和受益人之间的基础合同关系，即项目业主与国内承包方的建设工程法律合同关系。
转开保函交易结构示意图
见索即付意味着保函开立行原则上要先支付，这就给承包方寻求保函止付造成了很大困难——通常只有在“欺诈（fraud）”这种极端例外情形下才有可能被止付。由于见索即付保函的“独立性”、“先付款，后争议”的特点，导致见索即付保函极易发生受益人道德风险与恶意索赔的情况，因此在该特殊情况下阻止保函兑付是有必要的。
目前保函止付存在如下路径：
1、保函欺诈诉讼（包括提起诉讼之前的申请止付裁定）；
2、基础法律关系案件审理过程中法院或仲裁庭作出临时措施。
其中第2点法院或仲裁庭临时措施属于基础法律关系审理过程中的内容，本文仅对第1点进行讨论。
三、法院裁定独立保函止付的条件
《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（2016年11月18日发布，2020年12月29日第一次修订）（以下简称《独立保函司法解释》）对独立保函的止付条件和欺诈认定有较为详尽的规定，具体而言：
|
条文 |
|
|
条文 |
主要规定和情形 |
|
第12条 |
“欺诈”的情形 |
|
第13条、第16条、第22条第3款 |
保函欺诈的临时止付程序 |
|
第14条第1款、第2款 |
作出止付裁定的条件 |
|
第18条、第19条、第20条 |
“欺诈”纠纷的实体审理 |
申请独立保函止付，当然同时要关注申请止付的效率和质量，效率就是申请动作的快慢，质量就是申请是否能成功。由于当承包方得知业主将进行保函索赔的信息时，情况已经非常紧急，故申请的效率非常重要，在某些情况下，会发生即使已经取得了国内法院的止付裁定，但是当送达国外商业银行时，境外银行已经发放了独立保函项下的款项，故申请的效率有时会决定结果。根据《独立保函司法解释》的规定，申请保函止付需要满足以下条件：
（一）申请止付的实质要件
《独立保函司法解释》第十四条第一款第（一）项规定的“止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性”为保函止付的实质要件。
《独立保函司法解释》第十二条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”
前述规定第一项属于虚构基础交易欺诈，第二项属于单据欺诈，第三至五项属于受益人滥用付款请求权欺诈；承包人申请止付时提交的证据材料应达到证明发包人存在《独立保函司法解释》第十二条规定的欺诈情形的存在具有高度可能性的标准。这包含三层意思：第一，人民法院止付独立保函仅限于第十二条规定的欺诈情形，即存在无真实交易、单据欺诈或明显滥用付款请求权的情形；第二，发包人提交单据被推定为是善意无欺诈，因此证明欺诈的责任在于承包方；第三，承包方的举证标准必须达到高度盖然性的程度。参考（2019）最高法民再135号民事判决书的裁判观点，民事诉讼中“高度可能性”指一种可能的状态，而非必然的性质，对某一证据而言，是否能够达到该种证明效果，可以结合其他证据进行综合评价。
需要特别注意的是，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十四条第二款规定：“止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。”第十八条规定：“人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。”据此，人民法院在判断是否出具止付裁定时，应当秉持必要性和有限原则，对于基础交易审查的范围严格限制于与“认定欺诈事实”有关的事项。最高人民法院109号指导案例、上海金融法院（2019）沪74行保复1号民事裁定书均持前述观点。
（二）需满足“情况紧急”和提供担保
《独立保函司法解释》第十四条第一款第二项、第三项规定的“情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害”；“止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保”。
据此，承包方在申请止付时，应当表明情况紧急，如银行的付款期限即将届满等情形；并按照人民法院的要求提供相应的担保，如通过保险公司提供担保或提供现金担保等。
（三）银行尚未支付独立保函项下的款项
《独立保函司法解释》第十四条第三款规定：“开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付。”
司法实践中，人民法院在收到承包方提交的止付申请时，会询问银行是否已支付独立保函项下款项。若已支付，人民法院一般会认为即便裁定止付，也不具有可执行性，且存在逻辑矛盾，而不予受理；即使受理，也会根据上述规定裁定驳回申请人的申请。当然，第十四条第三款针对的是“善意付款”，如何认定是“善意付款”，也是司法裁判中需要重点考量的问题。
四、转开保函情形下的申请止付策略
由于转开保函涉及的法律关系复杂，如果仅在国内做止付申请，将面临非常大的风险。例如，在国内申请裁定止付即便成功，仍可能出现下述情形：域外受益人不承认我国法院作出的止付裁定，进而向其所在国法院提起针对所在国担保行的平行诉讼，要求担保行继续支付对保函项下的款项。
所以，对于转开保函情形下的止付而言，比较可行的路径是在受益人所在国法院和国内法院同时提请止付申请，或者先在保函受益人所在国法院申请止付独立保函并取得当地法院的临时禁令后，继而向我国法院申请止付反担保函，并最终取得我国法院准许反担保函止付的裁定。
总 结
当项目业主决定对独立保函索赔时，发承包双方矛盾基本已经到了不可调和的地步，虽然提起独立保函止付非常重要，但是对于承包方来说，意欲有效控制受益人欺诈风险，仍应在前端增强意识，不论是挑选商业交易对手还是保函条款谈判都更为审慎，加大事前风险防控力度，而不能将希望全部寄托在风险发生之后的止付和保函欺诈纠纷诉讼上。例如在双方最初发生分歧时，及时通过各种方式，例如通过争端裁决委员会（DAB）等，及时消除双方的分歧，不至于使得矛盾发展到不可调和的地步。在施工过程中，注意相关证据的收集和保存。
另外，依据《独立保函司法解释》第一条第二项列举的单据，可以将受益人请求开立人付款时提交的单据分为三类，第一类是受益人自己出具的单据，比如付款请求书、违约声明、汇票和发票；第二类是第三方出具的单据，比如第三方出具的文件；第三类是司法机构的判决或者仲裁机构的裁决。与基础交易关联性最弱，对受益人制约最少，最容易为受益人实施欺诈行为的是单据条件仅要求提供请求书的独立保函；与基础交易关联性最强，对受益人制约最大，受益人实施欺诈行为难度最大的是单据条件要求受益人提供法院判决或者仲裁裁决的独立保函；与基础交易关联性居中，对受益人具有一定程度的制约的是单据条件要求受益人提供第三方出具的书面文件的独立保函。
承包方应当重视保函谈判和对保函文本的审核，在业主要求承包商出具独立保函的情况下，尽可能在保函条款的谈判中争取到对受益人限制较多的保函索兑单据条件，尽量增加业主索赔时需要提供的单据要求，从而增加业主的索赔难度，减少或降低保函欺诈或保函恶意索兑导致的独立保函支付风险。