“背靠背条款无效”批复的适用限制与延伸思考
2024年8月27日，最高人民法院出台的《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）（下称“批复”）在法律界等多领域引发热议，究其原因在于《批复》内容对长期诟病的“背靠背”条款效力进行了否定性评价。“进一步解决企业账款拖欠问题，保障中小企业公平参与市场竞争，依法维护企业合法权益，提振经营主体信心”是该《批复》出台的背景和目的，在多行业多领域账款拖欠情况严峻的当下，该《批复》亦带有明显的政策性。因民事法律行为的否定性效力评价标准是违反法律、行政法规的强制性规定，而实务中出现的“背靠背”条款是否存在上述违反强制性规定的情况不得一概而论，因此，本次《批复》仅在对中小企业付款保障已有相关规定（即《保障中小企业款项支付条例》）的基础上，先行对限定主体之间约定“背靠背”条款的否定性效力认定及处理方式进行了明确，此为有利之举，但因《批复》内容仅有两条，在如何正确适用上仍存在些许不明之处，由此，笔者将以本文期与各位同仁小以探讨。
《批复》全文：
一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。
二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。
一、主体的适用限制
根据《批复》的全称及第一条内容可充分明确，该《批复》的适用主体仅为大型企业与中小企业，且在双方的商业交往过程中，大型企业为付款之义务主体，中小企业为收款之权利主体。虽《批复》与《保障中小企业支付条例》（下称“支付条例”）的第六条直接关联，但该《支付条例》中的机关、事业单位在与中小企业约定“背靠背”条款时并不适用本《批复》。
何为“大型企业”和“中小企业”，在本《批复》中并未明确其认定标准，根据《支付条例》第三条规定，本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。
进一步细化，由工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部研究制定且现行有效的《中小企业划型标准规定》（工信部联企业[2011]300 号）根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点对中小企业划分为中型、小型、微型三类的具体标准进行了制定。以建筑及相关领域举例，其他行业划型标准可详见该规定的第四条内容：
建筑业。营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。房地产开发经营。营业收入200000万元以下或资产总额10000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入1000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入100万元及以上，且资产总额2000万元及以上的为小型企业；营业收入100万元以下或资产总额2000万元以下的为微型企业。
物业管理。从业人员1000人以下或营业收入5000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员300人及以上，且营业收入1000万元及以上的为中型企业；从业人员100人及以上，且营业收入500万元及以上的为小型企业；从业人员100人以下或营业收入500万元以下的为微型企业。
租赁和商务服务业。从业人员300人以下或资产总额120000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且资产总额8000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且资产总额100万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或资产总额100万元以下的为微型企业。
随后，国家统计局根据《国民经济行业分类》（GB/T 4754—2017）印发了《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》，本办法按照行业门类、大类、中类和组合类别，依据从业人员、营业收入、资产总额等指标或替代指标，将我国的企业划分为大型、中型、小型、微型等四种类型。仍以建筑及相关领域举例，其他领域具体划分标准详见该《划分办法》附表：
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行业名称 |
指标名称 |
计量 单位 |
大型 |
中型 |
小型 |
微型 |
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建筑业 |
营业收入(Y) |
万元 |
Y≥80000 |
6000≤Y＜80000 |
300≤Y＜6000 |
Y＜300 |
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资产总额(Z) |
万元 |
Z≥80000 |
5000≤Z＜80000 |
300≤Z＜5000 |
Z＜300 |
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房地产开发经营 |
营业收入(Y) |
万元 |
Y≥200000 |
1000≤Y＜200000 |
100≤Y＜1000 |
Y＜100 |
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资产总额(Z) |
万元 |
Z≥10000 |
5000≤Z＜10000 |
2000≤Z＜5000 |
Z＜2000 |
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物业管理 |
从业人员(X) |
人 |
X≥1000 |
300≤X＜1000 |
100≤X＜300 |
X＜100 |
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营业收入(Y) |
万元 |
Y≥5000 |
1000≤Y＜5000 |
500≤Y＜1000 |
Y＜500 |
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租赁和商务服务业 |
从业人员(X) |
人 |
X≥300 |
100≤X＜300 |
10≤X＜100 |
X＜10 |
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资产总额(Z) |
万元 |
Z≥120000 |
8000≤Z＜120000 |
100≤Z＜8000 |
Z＜100 |
上述《划分办法》特别说明：大型、中型和小型企业须同时满足所列指标的下限，否则下划一档；微型企业只须满足所列指标中的一项即可。
根据以上标准，企业可以进行自查，明确本企业是否能够成为本次《批复》的适用主体，从而根据本企业在合同关系项下的角色评估“背靠背”条款对本企业的约束效力问题。如合同双方满足大型企业与中小企业的主体条件，则大型企业将面临无法依据“背靠背”条款以上游未支付款项作为抗辩事由，而中小企业亦无需再就大型企业是否已取得上游付款或是否积极向上游行权进行举证，法院根据各方主体对主体划型进行举证的情况下查明主体类型后，可直接适用本《批复》认定“背靠背”条款无效。
二、范围的适用限制
根据对《批复》第一条内容的拆解，其适用场景限定在建设工程施工、采购货物或服务三种合同类型项下，而约定事项仅指“大型企业与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为支付前提”的付款事项。实务中，该三种合同类型基本能够涵盖大多数具有上下游关系且可能存在交易地位不平等的商业交易行为，且根据最高人民法院发布《批复》时的同步官方解读，除上述列举的三种合同类型之外还使用了“等”的表述，也就是说，批复的适用范围并非仅限定在上述三种合同类型之中，列举是为了强调上述三种类型是当前问题比较集中的领域。
那么，对于约定事项并非仅指向付款事项的情况下，本《批复》是否还能继续适用，比如理论界所总结归纳的附期限说、附条件说等“背靠背”条款，具体逻辑为，约定总包单位在收到业主方支付的款项之后的某段时间内再向分包单位进行付款，或总包单位按照业主方的付款进度或付款比例向分包单位进行付款等。建立在以上付款逻辑框架下的付款，实质都是总包单位为了实现将第三方付款风险转嫁给下游供应商或者施工方，对于依约全面履行了合同义务的守约方而言，明显有失公允。因此，虽然《批复》第一条仅限定在款项支付事项上，但最高人民法院在其同步官方解读中亦明确表示，“从案件审理情况看，类似的约定方式可能有多种表现形式，但其本质都是大型企业不承担其交易对手方的违约风险或破产风险，而是将风险转嫁给中小企业。审判工作中，可以从这一方面把握《批复》所适用的不合理交易条件，以便在最大范围内解决中小企业账款拖欠问题。”也就是说，“不合理交易条件”将会成为实质性审查内容，涉及通过设定不合理交易条件以达到转移付款风险目的的“背靠背”条款都应框入本批复的否定性评价之中。
三、延伸问题思考
1. 《批复》溯及力问题与主动告知义务履行是否冲突的问题
最高人民法院在其同步官方解读中对《批复》的溯及力问题进行了特别说明，即按照2020年9月1日《支付条例》施行的时间作为适用时点，在此之后大型企业和中小企业签订此类“背靠背”条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。鉴于《批复》根基于《支付条例》，而《支付条例》第三条明确规定中小企业与大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业，且在司法实践中，该条规定也被部分法院采纳并用以裁判相关争议，如宁波某公司与山东某公司买卖合同纠纷二审中法院认为，“甲公司上诉主张本案应适用《保障中小企业款项支付条例》的规定，但其并未举证证明其与乙公司分别属于该条例规定的中小企业、大型企业，也未举证证明其在订立合同时已经主动告知其属于中小企业，故对甲公司的该上诉请求，本院不予支持。”那么，《批复》是否必须与《支付条例》全面关联，对于在《支付条例》施行后、签订合同时未按《支付条例》之规定履行主动告知义务的中小企业，还能否主张适用《批复》对合同中出现的“背靠背”条款进行无效认定。
笔者认为，《批复》的核心价值观是保护特定环境下特定中小企业主体的特定权利，目的就是为了促进矛盾纠纷的实质性化解，《批复》滞后于《支付条例》出台，中小企业主体对于《批复》的出台无法预见，因此，若以中小企业主体当初未履行告知义务而限定其当今的权利行使，恐有强人所难之意，也将会导致《批复》的执行难以落地。又鉴于根据《支付条例》的规定，未履行告知义务的法律后果与未约定利息时的逾期利息利率主张相关，而《批复》主要解决的是“背靠背”条款无效之问题，两者互不冲突，且对于适用《批复》无效付款条款后，如何计付利息或违约金，在《批复》第二条内容中也已有明确规定，因此，即使《批复》溯及之《支付条例》施行之日，但符合条件的中小企业主体若要依《批复》主张“背靠背”条款无效，应无需以“在签订合同时已履行告知义务”为前提。
在认定合同约定的“背靠背”条款无效之后，如何确定具体的付款时间和相应的逾期付款违约责任问题，《批复》仅作出了原则性的规定，即“应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。”因此，付款期限及违约责任的确定将必然成为适用《批复》审理案件过程中合同双方当事人争议的核心焦点。根据建设工程施工、采购货物、服务等不同合同类型，什么是行业规范及交易习惯，均需要双方根据各自的立场进行举证，而相同行业在不同时期、不同地域亦会存在不同的行业规范和交易习惯，由此，法院在裁判案件过程中对于如何认定各方的举证能够达到证明为行业规范、交易习惯的程度将较为考验，而对于同时期、同地区的有关行业规范、交易习惯认定的在先生效判决也将对后续案件的审理造成影响。因此，笔者认为，适用该《批复》对付款条款进行无效认定后，法院对于付款期限的确定及违约责任的判定将会有更大的解释空间和自由裁量空间，同时，也加大了法院审理案件的难度。
《批复》第二条最后部分对于大型企业违约责任的减损抗辩事由进行了特别规定，即“大型企业可以在合同中约定逾期付款的损失补偿，并以此为由要求减轻违约责任。”笔者认为该条规定是对无效“背靠背”支付条款后大型企业将直接面临承担付款责任的诉讼风险，从而丧失对合同目的的期待利益下，给予大型企业的一种利益平衡。在损失填平原则下，能够缩短付款期限、保障中小企业的本金和法定范围内的利息可得清偿，就已达到了本《批复》实质性化解纠纷的目的，但该等目的的实现是建立在强制无效合同条款的基础之上，因此，在对于无效“背靠背”条款的主体和适用范围等均谨慎限定的基础上，不盲目扩大责任主体的违约责任承担，也是为对市场经济可持续发展的一种理性支持。但《批复》对于大型企业可减损违约责任的规定也存在以下适用问题：其一是，如果合同中并未涉及合同价款已包含对逾期付款的补偿，那么，大型企业应当如何对此进行举证，法院在审理该问题时，是否仅依据合同约定进行相关裁判，如没有约定，则不支持大型企业的该等抗辩；其二是，如合同对此确有约定，但约定不明，不具有可操作性，那么法院对于减轻大型企业违约责任的标准该如何确定；其三是，如合同中明确约定合同价款已包含大型企业逾期付款的全部补偿，但支持该等抗辩理由将使中小企业主体的利益遭受严重损害，那么在该约定有效的情况下，中小企业主体对此是否还有其他救济手段。
总结：
笔者认为，该《批复》形式上是对符合条件的大型企业和中小企业之间约定的“背靠背”条款效力进行一刀切，但其最直接的作用和效果应该是体现在对存量合同的处理上，基于政策导向，为尽快解决突出矛盾而对特别群体进行的特别保护，对于处在夹心层的大型企业的利益并未造成实质性的损害，因为，即使不出台该《批复》，通过过往判例以及人民法院案例库发布的（2021）最高法民再238号、（2019）鲁02民终8059号和（2017）晋02民终2357号三则参考案例，也依然可就以设定不合理付款条款向下游转嫁付款风险的“背靠背”条款作出不予认定的相关裁判，最终殊途同归。但又鉴于该《批复》对“背靠背”条款效力明确的否定性评价，未来也将会导致大型企业在选择交易相对方时，会为避免直接无效“背靠背”条款而谨慎选择与中小企业的合作，或者变相通过规避大型企业主体身份的方式在与中小企业合作的过程中继续适用“背靠背”条款。